CONSECUENCIAS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LOS ERTES POR CAUSA DE FUERZA MAYOR (COVID19)

(Entrada re-publicada. Original de 2 de abril de 2020)

Transcurridas ya más de dos semanas desde el establecimiento del Estado de Alarma por la gravísima crisis del coronavirus, resulta difícil para el profano realizar un seguimiento conciso de todas las resoluciones legislativas que el Gobierno ha promulgado para paliar los efectos económicos de la pandemia.

Así, hasta la fecha, se han dictado al menos cinco Reales Decretos que paulatinamente, desde el 14 de marzo, han ido regulando diversos aspectos relacionados con medidas de calado económico y laboral derivadas de la crisis: RD 463/2020 de 14 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; RD 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19: RD 9/2020 de 27 de marzo por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos del COVID-19; RD 10/2020 de 29 de marzo por el que se regula un permiso retribuido recuperable (…) y el más reciente RD 11/2020 de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

De todas las medidas adoptadas en el ámbito laboral, exceptuando a los autónomos, empleadas de hogar y trabajadores con contratos a tiempo parcial, las que mayor transcendencia han supuesto tanto para trabajadores por cuenta ajena como para empresas han sido, sin duda, las referidas a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (los conocidos ERTE´S) entendidos como medidas de flexibilización destinadas a suspender temporalmente contratos de trabajo para evitar despidos.

La legislación de reciente promulgación distingue entre Expedientes de Regulación Temporal de Empleo por causas de fuerza mayor (al que pueden acogerse todas aquellas empresas que hayan visto desaparecida su actividad empresarial por causa directa de la pandemia: empresas o actividades obligadas a cerrar por orden directa del Gobierno o aquellas que aun pudiendo continuar con su actividad se han visto obligadas a su clausura) o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (referidos a empresas que igualmente se han visto afectadas por la crisis del coronavirus pero sin esa conexión directa, por ejemplo empresas que pueden seguir actuando en el tráfico mercantil durante el estado de alarma pero que han visto descender su actividad e ingresos de una manera anormal o exagerada o incluso han debido cerrar).

En ambos casos (ERTE´S por causa de fuerza mayor o económicos), el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en su apartado relativo a las “medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos”   dispone en los artículos 22 y 23 el procedimiento a seguir en caso de que las empresas se acojan a estas figuras.

En lo que a este artículo se refiere, el artículo 22, referido a los ERTE´S por causa de fuerza mayor establece en el apartado c) del punto 2 que, una vez presentado el correspondiente Expediente (siempre por vía telemática) “la resolución de la Autoridad Laboral se dictará en el plazo de 5 días desde la solicitud”.

Sin embargo, la redacción de este artículo no preveía la ingente cantidad de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo que por causas de fuerza mayor se iban a presentar en los días subsiguientes a la aprobación del RD de 17 de marzo y que a la postre ha supuesto un verdadero colapso de la Administración Laboral, tanto a nivel estatal si la empresa dispone de centros de trabajo en varios lugares de España como autonómica si los centros de trabajo se aglutinan en una misma Comunidad Autónoma.

Si atendemos a la teoría general del Derecho Administrativo debía resultar claro que en aplicación del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la falta de contestación de la Administración (lo que en Derecho se conoce como “silencio administrativo”) debía considerarse como positivo (o estimatorio de la solicitud de ERTE), pues así se regula en los procedimientos iniciados “a instancia de parte” (y la solicitud para tramitar un Expediente Temporal de Regulación de Empleo es a instancia de la parte o empresa que lo pide).

Dicho “silencio positivo” se entiende salvo que expresamente se establezca lo contrario en una norma con rango de ley (superior a un Real Decreto Ley por ejemplo), extremo que al menos aún, no ha sucedido.

Pues bien, a pesar de la literalidad de la Ley, muchos abogados y empresarios, durante los primeros días tras la entrada en vigor del RD de 17 de marzo no tenían muy claro si realmente la falta de contestación de la Administración iba a suponer la estimación “ipso iure” (de pleno derecho) del ERTE solicitado por silencio administrativo positivo, lo que ha supuesto la aclaración gubernamental en  un posterior Real Decreto Ley y no precisamente mediante un acto de verdadera naturaleza dispositiva, sino a través de su Preámbulo.

Así,  el Punto II del Preámbulo del Real Decreto – Ley 9/2020, de 27 de marzo viene a clarificar la interpretación de ese silencio administrativo, sin olvidar que mientras la posición mayoritaria de la doctrina considera que el valor del preámbulo es meramente interpretativo recogiendo en gran medida la intención del legislador (la “mens legislatoris”) su aplicación en este caso parece de obligado cumplimiento ya que dispone que: “es del todo imprescindible, ofrecer una solución conjunta a las distintas eventualidades que, a nivel de tramitación, se están suscitando tanto para la entidad gestora de las prestaciones de desempleo, como para las autoridades laborales, con motivo del incremento de los expedientes de regulación temporal de empleo solicitados y comunicados por las empresas. En concreto, se pretende clarificar el límite temporal de las resoluciones tácitas recaídas en los expedientes de regulación temporal de empleo solicitados por fuerza mayor, en los que el silencio, que es positivo conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.

Luego la conclusión debe ser rotunda: si en el plazo de CINCO DÍAS desde la presentación de la solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor NO ha recaído Resolución Expresa, el Expediente se entenderá APROBADO por resolución tácita o por silencio administrativo positivo, desplegando todos sus efectos jurídicos (que en este caso es el del pago de las prestaciones por desempleo a cargo del Estado en favor de los trabajadores relacionados en el ERTE).

La pregunta de obligado cumplimiento tras esta aseveración es… una vez aprobado el ERTE por silencio administrativo positivo ¿cabe su revisión por parte de la Administración? o lo que es lo mismo ¿cabría la posibilidad de anular un ERTE aprobado por silencio administrativo positivo con posterioridad? La respuesta es un Sí rotundo.

Por un lado, hay que decir que todo acto administrativo “presunto” (o tácito como es el silencio administrativo que no es un acto “expreso”) se puede revisar aplicando la figura jurídica de la “lesividad” recogida en el artículo 47.1.f de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común y que dispone que los actos expresos o presuntos de las Administraciones Públicas son “NULOS DE PLENO DERECHO” cuando confieran facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico al carecer de los requisitos esenciales para su adquisición.

Lo cual implica que de oficio (por parte de la propia Administración) o por una reclamación posterior por parte de algún trabajador, el ERTE por causa de fuerza mayor puede ser “revisado” y considerado nulo por no ser ajustado a derecho.

¿Y cuales son esas causas por las que la Administración puede revisar el ERTE concedido por silencio administrativo y anularlo posteriormente? Pues precisamente también han sido establecidas mediante el Real Decreto 9/2020 de 27 de marzo, que en su Disposición Adicional Segunda establece un “régimen sancionador y reintegro de las prestaciones indebidas” en caso de que los ERTE´S presentados contengan “falsedades o incorrecciones”, normativizando esa regulación a través de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Así, se podría dar el caso de que una empresa haya solicitado un ERTE por causa de fuerza mayor cuando su actividad económica ha seguido funcionando normalmente durante la crisis del coronavirus y sus ingresos no han descendido; o que una mercantil haya falseado datos de nóminas, de trabajadores o, simplemente, que aprovechando el conocimiento de que los ERTE´S están siendo aprobados por silencio administrativo no acompañen a la solicitud la correspondiente memoria justificativa, comunicación a los trabajadores o cualquier otro documento imprescindible para justificar el Expediente.

En todos esos casos la Administración podrá revisar de oficio el ERTE presentado y, con independencia de las responsabilidades administrativas o penales que legalmente correspondan, la empresa deberá devolver las prestaciones percibidas por el trabajador o trabajadores afectados o podrá ser sancionada con multas de hasta 187 mil euros en los casos más graves.

En cuanto al límite de tiempo o plazo de prescripción para la revisión de oficio entiendo que si es de aplicación la Ley de Infracciones y Sanciones en el Oren Social, habrá de estarse al plazo de prescripción aplicable a las infracciones relacionadas con el SEPE que es de 4 años desde el momento de la presentación de la solicitud del ERTE.

Una última cuestión también planteada por algunos empresarios es la de si el efecto del silencio administrativo positivo es inmediato o cabría una aceptación o admisión del ERTE por silencio administrativo y una posterior resolución desestimatoria (un par de semanas o un mes después). La respuesta a mi juicio es que no cabe de ningún modo una Resolución negativa tras la admisión tácita por silencio administrativo ya que en aplicación del artículo 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo “la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento”

Javier Vilavert. Abogado